CONTENTS
- 1. 저당권/근저당권 | 개념과 차이점
- - 저당권의 개념
- - 근저당권의 개념
- - 대상
- - 성질
- - 차이점
- 2. 저당권/근저당권 | 저당권의 성립과 효력
- - 저당권의 성립 요건
- - 저당권의 효력
- - 처분 및 소멸
- 3. 저당권/근저당권 | 저당권 침해 대응방법
- - 물권적 청구권
- - 손해배상청구권
- - 담보물 보충청구권
- - 즉시변제청구권
- 4. 저당권/근저당권 | 근저당권의 등기 신청 방법
- - 근저당권 설정등기
- - 근저당권의 변경등기
- - 근저당권 말소등기
- 5. 저당권/근저당권 | 준비 방법
- - 부동산전문변호사의 조력 시스템
1. 저당권/근저당권 | 개념과 차이점
저당권/근저당권은 부동산 담보제도에서 자주 혼동되는 개념입니다.
두 제도 모두 채권자가 채무 불이행 시 경매에 부쳐 우선 변제를 받을 수 있도록 하는 담보권입니다.
하지만 담보하는 채권의 성격과 효력 면에서 중요한 차이가 있습니다.
저당권의 개념
저당권은 채무자 또는 제3자가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전하지 않고, 해당 부동산에서 우선변제를 받을 수 있는 권리입니다(「민법」 제356조).
이는 확정된 채권을 담보하기 위해 설정되며, 채권이 소멸하면 저당권도 함께 소멸합니다.
근저당권의 개념
근저당권은 계속적 거래 관계에서 발생할 수 있는 불특정 다수의 장래 채권을 담보하기 위해 설정되는 저당권입니다(「민법」 제357조).
특정 채권이 아닌, 거래관계에서 발생 가능한 채권을 일정 한도 내에서 담보하는 것이 특징입니다.
대상
저당권과 근저당권은 다음과 같은 권리에 설정할 수 있습니다(「민법」 제371조).
∙ 지상권
∙ 전세권
성질
저당권은 등기를 해야 효력이 발생합니다.
∙ 순위확정의 원칙(「민법」 제333조, 제370조)
동일 부동산에 여러 저당권이 설정된 경우, 등기 설정의 선후에 따라 우선순위가 정해집니다.
∙ 경매청구권(「민법」 제363조제1항)
저당권자는 채무자가 변제하지 않을 경우 저당물의 경매를 청구할 수 있습니다.
차이점
구분 | 저당권 | 근저당권 |
담보채권 | 현재의 확정액 | 장래의 증감·변동하는 불특정 채권 |
부종성 | 현재 채권이 소멸하면 함께 소멸 | 결산일에 피담보채권이 확정되기 전까지 피담보채권이 소멸하더라도 유지 |
변제효과 | 변제하면 채권소멸 | 변제하더라도 결산기 전이면 채권이 소멸하지 않음 |
등기 금액 | 피담보채권액 | 피담보채권 최고액 (채권액이 최고액을 초과해도 최고액 이상의 우선변제권은 없음) |
2. 저당권/근저당권 | 저당권의 성립과 효력
저당권/근저당권 중 저당권은 부동산을 담보로 하여 채권자가 채무자보다 우선적으로 변제를 받을 수 있게 해주는 강력한 담보 제도입니다.
이를 유효하게 행사하기 위해서는 특정 요건을 갖춰야 하며, 그 효력은 담보물의 과실·대체재산·부속물에까지 확장될 수 있습니다.
저당권의 성립 요건
저당권은 물권이므로 단순한 계약만으로는 성립하지 않고, 반드시 등기 절차가 수반되어야 합니다(「민법」 제186조 참조).
아래 요건들이 충족되어야 저당권이 법적으로 유효하게 성립합니다.
- 저당권자 : 피담보채권의 채권자여야 함
② 저당권의 객체
등기 가능한 권리만 저당권의 객체 가능
(부동산, 지상권, 전세권, 광업권, 어업권, 자동차 등)
③ 피담보채권
일반적으로 소비대차에 따른 금전채권이 대부분, 장래채권도 포함 가능
저당권의 효력
저당권은 담보물에 대한 강력한 우선권을 부여합니다.
설정된 저당권은 물건 자체뿐 아니라 관련된 수익, 손해배상, 대체물 등에까지 효력이 미치며, 다음과 같은 법적 권리를 포함합니다.
- 종물 및 부합물, 압류 후 과실, 공용징수 보상금 등에까지 효력 확대 (「민법」 제358조~제370조)
② 피담보채권에 대한 효력
원금, 이자, 위약금, 손해배상, 실행비용 등 담보 가능
단, 지연손해금은 1년분만 우선변제 가능(「민법」 제360조)
③ 우선변제권
저당권자는 경매를 통해 다른 채권자보다 우선적으로 변제받을 수 있음(「민법」 제363조제1항)
저당권으로도 변제받지 못한 부분은 일반 채권자로서 다른 재산에 대해 청구 가능(「민법」 제340조, 제370조)
처분 및 소멸
저당권은 특정 채권을 담보하기 위한 물권이므로 그 성질상 자유로운 처분에 일정한 제한이 있으며, 채권과 운명을 같이하는 특성이 있습니다.
저당권의 처분 제한
저당권은 담보하는 채권과 분리하여 양도하거나 담보로 제공할 수 없습니다.
이로 인해 저당권을 타인에게 넘기려면 반드시 피담보채권과 함께 이전해야 하며, 이 경우 채권양도에 관한 규정이 적용되고, 물권적 합의와 함께 등기를 갖춰야 합니다.
저당권의 소멸
저당권은 담보한 채권이 소멸하면 함께 소멸됩니다.
다만, 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 사람은 저당권자의 동의 없이는 지상권 또는 전세권을 소멸시키지 못합니다.
3. 저당권/근저당권 | 저당권 침해 대응방법
저당권/근저당권 중 저당권은 강력한 담보권이지만, 외부의 침해에 노출될 수 있습니다.
이 경우 저당권자는 민법상 다양한 권리를 통해 자신의 권리를 보호받을 수 있습니다.
물권적 청구권
저당권자가 그 권리를 실제로 방해받거나 침해당할 우려가 있을 경우, 다음과 같은 사안을 청구할 수 있습니다(「민법」 제370조 및 제214조).
- 침해의 예방
- 손해배상 담보
손해배상청구권
저당권에 대한 침해가 고의 또는 과실에 의한 위법행위일 경우, 손해배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제750조).
▷ 점유방해 등
위와 같은 침해를 겪은 저당권자는 민법상 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다.
담보물 보충청구권
저당권 설정자의 책임 있는 사유로 담보물의 가치가 크게 줄어든 경우, 저당권자는 이를 회복시킬 수 있도록 요구할 수 있습니다(「민법」 제362조).
즉시변제청구권
채무자가 담보를 고의로 손상시키거나 멸실시킨 경우, 저당권자는 기한 도래 전이라도 즉시 변제를 청구할 수 있습니다.
본래 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때, 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못하기 때문입니다(「민법」 제388조제1호).
4. 저당권/근저당권 | 근저당권의 등기 신청 방법
저당권/근저당권 중 근저당권은 계속적 거래관계에서 발생하는 불특정 채권을 담보하기 위한 제도입니다.
근저당권은 설정 당시의 등기 절차뿐 아니라 이후 채권자 및 채권최고액 등의 변경이 필요한 경우, 소멸시킬 경우, 별도의 등기 변경 절차를 거쳐야 합니다.
근저당권 설정등기
근저당권 설정등기란, 장래 발생할 불특정 다수의 채권을 담보하기 위해 채권최고액을 정해 등기소에 등기하는 절차입니다.
: 반복적 금전거래에서 채권자의 우선변제 확보
- 채권최고액 설정 필수
- 채권확정시기
: 결산기 도래 또는 채무자 통지 시
신청 주체
근저당권 설정등기에는 다음과 같이 양 당사자가 관여합니다.
: 근저당권자(채권자)
- 등기의무자
: 근저당권 설정자(부동산 소유자 등)
설정등기 신청 절차
근저당권 설정은 방문 또는 전자방식으로 신청 가능하며, 절차는 아래와 같습니다.
② 등기수입증지 첨부
(대법원등기수입증지는 등기소나 등기소 주변의 은행에서 구입해 신청서에 붙이면 됨)
③ 신청서 제출
(신분증 지참, 관할등기소 서무계 제출)
④ 등기필정보통지서 또는 등기완료통지서 수령
⑤ 등기사항증명서 확인
(등기사항증명서를 발급받아 신청 사항이 제대로 등기되었는지 확인)
제출 서류
∙ 등록면허세납부고지서(지방교육세 포함)
∙ 등록면허세영수필확인서
∙ 근저당권설정 계약서
∙ 위임장(해당자에 한함)
∙ 등기필정보 또는 등기필정보통지서
근저당권의 변경등기
근저당권 변경등기란, 기존에 등기된 근저당권의 내용과 실제 권리관계 사이에 불일치가 생긴 경우, 그 변동 사항을 반영하기 위해 등기소에 신청하는 절차입니다.
주요 원인
근저당권 변경등기는 아래와 같은 사유로 신청됩니다.
: 채권최고액을 증액 또는 감액하는 계약 체결 시
∙ 목적물 변경
: 공유지분 → 단독소유 변경 등
∙ 채무자 변경
: 면책적 또는 중첩적 채무인수 시
(확정채권 발생 후에도 가능)
신청 주체
변경 사유에 따라 등기권리자와 등기의무자가 달라집니다.
등기권리자 : 근저당권자
등기의무자 : 설정자
∙ 채권최고액 감액 / 목적지분 축소
등기권리자 : 설정자
등기의무자 : 근저당권자
∙ 채무자 변경
등기권리자 : 근저당권자
등기의무자 : 설정자
신청 방법
방문 또는 전자신청 모두 가능하며, 다음과 같은 절차로 신청하면 됩니다.
② 등기수입증지 첨부
(대법원등기수입증지는 등기소나 등기소 주변의 은행에서 구입해 신청서에 붙이면 됨)
③ 신청서 제출
(신분증 지참, 관할등기소 서무계 제출)
④ 등기필정보통지서 또는 등기완료통지서 수령
⑤ 등기사항증명서 확인
(등기사항증명서를 발급받아 신청 사항이 제대로 등기되었는지 확인)
제출 서류
∙ 등록면허세납부고지서(지방교육세 포함)
∙ 등록면허세영수필확인서
∙ 국민주택채권의 매입
∙ 대법원등기 수입증지의 구입
∙ 근저당권변경 계약서
∙ 위임장(해당자에 한함)
∙ 등기필정보 또는 등기필정보통지서
근저당권 말소등기
근저당권 말소등기란, 근저당권이 채무 변제나 권리 소멸 등 사유로 실체관계에서 더 이상 존재하지 않게 된 경우, 등기부상에서 이를 말소하기 위해 신청하는 등기 절차를 말합니다.
말소등기 사유
근저당권 말소는 다음과 같은 사유로 발생하며, 소멸 사유가 발생하면 반드시 말소등기를 통해 등기부에서 권리를 제거해야 합니다.
∙ 목적권리(지상권·전세권 등)의 소멸(민법 제288조)
∙ 경매로 인한 목적 부동산 매각(민사집행법 제91조제2항)
∙ 권리의 혼동 발생(민법 제191조제1항)
∙ 당사자 간 해지 합의 또는 약정상 소멸사유 도래(민법 제543조, 부동산등기법 제54조)
∙ 일부 공동저당 포기
신청 주체
등기 권리 관계의 소멸을 반영하는 말소등기는 당사자 공동 신청이 원칙이며, 신청 주체는 다음과 같습니다.
등기 권리자 | 근저당권 설정자 (소유자) |
등기 의무자 | 근저당권자 (채권자) |
제출 서류
말소등기 신청 시에는 다음의 서류가 필요합니다.
∙ 등록면허세납부고지서
∙ 등록면허세영수필확인서
∙ 대법원등기 수입증지
∙ 위임장 (해당자에 한함)
∙ 해지증서 또는 포기증서
∙ 등기필정보 또는 등기필정보통지서
신청 절차
근저당권 말소등기는 다음과 같은 절차로 신청하면 됩니다.
② 등기수입증지 첨부
(대법원등기수입증지는 등기소나 등기소 주변의 은행에서 구입해 신청서에 붙이면 됨)
③ 신청서 제출
(신분증 지참, 관할등기소 서무계 제출)
④ 등기필정보통지서 또는 등기완료통지서 수령
⑤ 등기사항증명서 확인
(등기사항증명서를 발급받아 신청 사항이 제대로 등기되었는지 확인)
5. 저당권/근저당권 | 준비 방법
저당권/근저당권을 설정하려면 부동산 등기부에 등기를 해야 하며, 이를 위해 채권·채무 관계를 명확히 하고 필요한 서류를 준비해야 합니다.
구분 | 준비사항 및 설명 |
채권·채무 합의 | 대출금액, 이자율, 변제기한 등을 명확히 정하고 문서화 (차용증 또는 대출계약서) |
담보물건 확인 | 등기부등본 확인 → 해당 부동산에 다른 권리가 설정되어 있는지(선순위 저당권 등) 검토 |
설정계약서 작성 | 저당권 설정 계약서 또는 근저당권 설정 계약서 작성 (채권자·채무자 공동 서명 필요) |
인감증명서 등 준비 | 채무자 인감증명서, 주민등록등본, 등기권리증 등 등기 필요서류 구비 |
등기신청서 제출 | 등기소에 저당권 설정 등기 신청 → 보통 채권자 또는 법무사 명의로 진행됨 |
부동산전문변호사의 조력 시스템
본 법무법인에는 대한변호사협회에 등록된 부동산전문변호사를 비롯해 평균 경력 10년 이상의 전문변호사가 다수 포진해 있습니다.
저당권이나 근저당권은 설정 전부터 해지·말소까지의 전 과정에서 법률적 검토 및 절차 조력 제공이 가능합니다.
권리관계나 등기절차에 실수가 생기지 않도록 부동산전문변호사의 조력을 받아 안정적인 권리 확보를 도모하시기 바랍니다.
해당 업무사례와 관련된
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부동산 사기 당하지 않는 방법은?(feat. 전세 사기)
